Este interesante fallo ha sido uno de los que ha
sentenciado con mayor extensión en el tiempo a adolescentes. La defensa de los
menores -integrada por abogados con amplia experticia en adolescentes- intentó
se aplicase la ley penal intermedia, refiriéndose a la Ley N° 20.191, lo que
fue rechazado por el sentenciador en el siguiente considerando, quizá uno de
los más esclarecedores:
"Tratándose de los menores, y en cumplimiento del deber que al juez le
impone el artículo 18 inciso primero, del Código Penal, la regulación de la
pena que se les impondrá lo será con sujeción a la Ley 20.084, de 7 de
diciembre de 2005, y al artículo 351 del Código Procesal penal, desestimándose
en consecuencia la pretensión de la defensa en orden a sancionar a los
sentenciados conforme a la Ley 20.191, de 2 de junio de 2007, la que calificó
como ley intermedia, ello no obstante que en los hechos y a la luz de su
petición principal, atendido la especial forma de aplicación que de dicha
normativa se pidiera, constituye más bien una suerte de ley tertia, a cuya
aplicación – creación – no se encuentra autorizado el órgano jurisdiccional. Al
efecto, conforme al citado artículo 18 inciso primero, del Código Penal, cuyo
sustento descansa en el principio de proporcionalidad, el juez puede y debe
aplicar a hechos anteriores una ley penal posterior sólo en cuanto esta fuere
más favorable para el reo. Para ello será entonces siempre menester que
concurra en los hechos la razón o justificación de tal aplicación: “una
congruencia entre la reacción punitiva en el momento de la imposición de la
pena (condena, sentencia) y la valoración social del merecimiento y necesidad
de pena del delito por cuya comisión se condena, expresada en la ley” (Antonio
Bascuñán Rodríguez, “Ley Penal”).
Así entonces, la ley penal posterior cuya
aplicación retroactiva ha de hacerse, requerirá siempre y de suyo, expresar o
haber expresado, según si estuviere o no vigente, “una medida legal de
merecimiento y necesidad de pena”, exigencia que será aplicable no sólo al caso
de leyes más favorables que se encuentren vigentes al momento de la reacción
punitiva judicial sino que también para el caso de las llamadas “leyes
intermedias”, esto es, aquellas que siendo más favorables y posteriores a los
hechos no se encuentren sin embargo vigentes al momento de su aplicación, como
sostuvo la defensa sería el caso de la Ley 20.191 publicada en el diario
oficial el 2 de junio de 2007. Dicha normativa, carece de la condición de ser
una ley penal posterior más favorable desde que, publicada de la manera que se
hizo – desprovista del numeral 1° del artículo 23 de la Ley 20.084 – no
contiene “una medida legal de merecimiento y necesidad de pena”, ello
especialmente considerando que como ley penal debió – en el punto que nos ocupa
– formular alguna expresa declaración de voluntad soberana que manifestada en
la forma prescrita por la Constitución, mandara, permitiera o prohibiera
(típica y antijurídicamente) alguna conducta.
La ley en cuestión, al tenor del
Mensaje con el cual se remitió al Congreso Nacional, no tuvo en caso alguno por
objeto despenalizar o aminorar las sanciones de los menores infractores de ley.
En efecto, señaló éste que “el Ejecutivo se ha planteado la necesidad de
introducir precisos pero necesarios ajustes a la ley, de modo de cumplir con
los fines que la inspiran, esto es, la responsabilización y la reinserción
social del adolescente”, agregando algunas líneas más adelante que “En este
sentido, la propuesta que se presenta al Parlamento apunta a confeccionar
algunos aspectos procesales y otros sustantivos que permitirán que ella sea
aplicada de manera más uniforme, previniendo dudas interpretativas y problemas
de operatividad”. Por ello, a renglón seguido señaló que “las modificaciones
que en concreto se someten a consideración del poder Legislativo, se estructuran
a partir de cuatro aspectos fundamentales”: “El primero dice relación con la
reordenación de los artículos referidos a la determinación de penas, a objeto
de distinguir entre la pena a imponer y la pena considerada en abstracto. El
segundo, en lo que respecta a la procedencia de la internación provisoria,
clarifica cuál será la pena a considerar por el juez para determinar si ella es
o no procedente.
El tercer aspecto consiste en establecer en, el caso de
detención por flagrancia, nuevos elementos que deben presentarse durante el
tiempo anterior al que el adolescente es puesto a disposición del tribunal. En
cuarto y último lugar, en lo que se refiere a los centros semicerrados, se
otorga la posibilidad al Servicio Nacional de Menores de celebrar convenios con
colaboradores acreditados para efectos de la oferta en materia de estos
centros. Además, se contempla también facultar al juez para optar por la
aplicación de una libertad asistida especial en aquellos casos en que sea
procedente una sanción de internación en régimen semicerrado”.