Una pocas palabras sobre este proyecto, muy publicitado y anunciado antes de presentarse y que exhibe discordancias entre los objetivos que sus anunciantes y defensores afirmaban y lo que un análisis del texto propuesto permite afirmar que en verdad contiene.
Varios sostenían que era necesario poner orden, terminar con la impunidad y, era que no, con la "puerta giratoria".
La primera idea es que las figuras que se contemplan resultan redundantes y, como señalaron varios jueces, no vienen a llenar ningún vacío legal sino, más bien, a reordenar ciertos ilícitos y configurar vagamente algún otro.
En cuanto al riesgo de que se pueda encarcelar a estudiantes menores de edad, en virtud de este proyecto, ese riesgo no existe. En efecto, como el artículo 32 de la Ley Nº 20.084 exige que para que proceda la internación provisoria (la prisión preventiva de los adolescentes) que se impute la comisión de un delito que, cometido por un adulto sería crimen (un delito con pena igual o superior a 5 años y 1 día), y ya que ninguna de estas figuras penales tiene esa calidad, lo concreto es que estos tipos penales no permitirán la privación de libertad de un menor de edad, que, en palabras de algunos de los anunciantes, era uno de los propósitos.
Dicho de otro modo: si lo que querían era que los estudiantes en toma se fueran presos, no lo hicieron bien, porque eso no ocurrirá.
Tampoco, probablemente, se aplicará, al final del juicio, una pena privativa de libertad. El sistema de determinación de pena de la Ley 20.084 lleva a que, sin que medien atenuantes o agravantes, y sólo con la rebaja en 1 grado del art. 21, la pena queda en el cuarto segmento (art. 23) de penas donde es posible aplicar :
- Internación en régimen semicerrado con programa de reinserción social.
- Libertad asistida en cualquiera de sus formas.
- Prestación de servicios en beneficio de la comunidad.
- Reparación del daño causado.
Los tribunales han sido bastante consistentes en hacer un uso excepcional de las penas privativas de libertad, en especial, en los rangos más bajos del art. 23, por lo que muy probablemente, tampoco será esta la vía que prive de libertad a jóvenes.
Con lo anterior no pretendo sostener que es un buen proyecto, sino, por el contrario, mostrar las discordancias entre la voluntad de sus autores y publicistas y el producto que lograron. Una política criminal racional, necesaria y legítima, no requiere estos engendros.
Finalmente, por aplicación del principio penal que prohíbe la retroactividad de la aplicación de las leyes penales, bastaría que las actuales movilizaciones se mantengan para que la nueva normativa no se les pueda aplicar. Es decir, visto desde esta perspectiva, el proyecto anunciado es un incentivo a la mantención de las actuales tomas ya que aunque el proyecto se tramitase ágilmente, su principio de ejecución ya quedo fijado en un momento donde esas conductas no eran punibles y esa condición prevalece. Hay abundante jurisprudencia sobre esta materia.
Por otro lado, castigar penalmente la "invasión y ocupación" de establecimientos educacionales en un país con un tribunal constitucional que se tomase en serio el derecho internacional de los derechos humanos, sería imposible porque esa pretensión punitiva arriesga dejar en letra muerta el derecho a expresión de los adolescentes que, como recientemente ha recordado explícitamente el Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas, es parte del derecho a ser oído consagrado en el art. 12 de la Convención.
"El respeto del derecho del niño a ser escuchado en la educación es fundamental para la realización del derecho a la educación. El Comité observa con preocupación el autoritarismo, la discriminación, la falta de respeto y la violencia continuadas que caracterizan la realidad de muchas escuelas y aulas. Esos entornos no propician que se expresen las opiniones del niño ni que se tengan debidamente en cuenta esas opiniones "
Es un derecho no sólo individual, sino, como ha sostenido el Comité, un derecho también de colectivos. Es más, el Estado debe generar espacios de participación reales, no cosméticos.
La preocupación, razonable, por la legitimidad de las tomas, no pasa por la herramienta punitiva sino, me atrevo a sostener, por una reforma de la LGE que reconozca con más vigor, el rol que desempeñan los centros de alumnos y federaciones estudiantiles en la comunidad educativa y, por cierto, que regule entonces, los procesos de tomas de decisiones difíciles y excepcionales como paralización de actividades y tomas. De hecho, como una triste curiosidad, la LGE, que surgió de las movilizaciones estudiantiles del 2006, no incorpora en su artículo 10, donde se refiere a los derechos y deberes de los integrantes de la comunidad educativa, a los centros de alumnos en un gesto de mezquino ninguneo.
Destaco el artículo que se refiere a tomas y saqueos. La configuración exhibe problemas de técnica legislativa ya que en las primeras líneas equipara tres situaciones de diversa índole: "desórdenes", "cualquier otro acto de fuerza" y cualquier otro acto de "violencia".
Por cierto, la figura final agravada de los responsables de convocar a estos actos va a ser letra muerta dado el requisito de previsión que incorpora. ¿Cómo alguien podría prever el futuro? ¿Cuál va ser la prueba de que se previó el vandalismo? La constante práctica de nuestros juzgados de garantía de ser muy rigurosos frente a expresiones así de vagas no me cabe duda que va imposibilitar que se castigue la convocatoria a marchas.
“Artículo 269. Serán castigados con la pena de presidio menor en su grado medio quienes participen en desórdenes o cualquier otro acto de fuerza o violencia que importen la realización de alguno de los siguientes hechos:
1.- Paralizar o interrumpir algún servicio público, tales como los hospitalarios, los de emergencia y los de electricidad, combustibles, agua potable, comunicaciones o transporte;
2.- Invadir, ocupar o saquear viviendas, oficinas, establecimientos comerciales, industriales, educacionales, religiosos o cualquiera otro, sean privados, fiscales o municipales;
3.- Impedir o alterar la libre circulación de las personas o vehículos por puentes, calles, caminos u otros bienes de uso público semejantes;
4.- Atentar en contra de la autoridad o sus agentes en los términos de los artículos 261 o 262 o de alguna de las formas previstas en los artículos 416, 416 bis, 416 ter y 417 del Código de Justicia Militar o en los artículos 17, 17 bis, 17 ter y 17 quáter del Decreto Ley N° 2.460 de 1979, o en los artículos 15 A, 15 B, 15 C y 15 D del Decreto Ley N° 2.859 de 1979, según corresponda;
5.- Emplear armas de fuego, cortantes o punzantes, artefactos o elementos explosivos, incendiarios o químicos u otros capaces de producir daños a las personas o a la propiedad; ó,
6.- Causar daños a la propiedad ajena, sea pública, municipal o particular. La pena establecida en el inciso precedente se impondrá sin perjuicio de la que, en su caso, corresponda aplicar además a los responsables por su intervención en los daños, incendio, atentados, robo, infracciones a la Ley N° 17.798 sobre Control de Armas y, en general, otros delitos que cometan con motivo o con ocasión de los desórdenes o de los actos de fuerza o violencia.
Se aplicará la pena de presidio menor en su grado medio a quienes hubieren incitado, promovido o fomentado los desórdenes u otro acto de fuerza o violencia que importen la realización de alguno de los hechos señalados en el inciso primero, siempre que la ocurrencia de los mismos haya sido prevista por aquéllos.”.
Luego de revisar el proyecto de ley del ejecutivo, sugiero leer el artículo de Domingo Lovera,"Penalizar las tomas: es más seguro si nadie protesta".
MENSAJE 196 359 de 27 de Septiembre Del 2011
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