Hace unos 5 años, Gonzalo Berríos y Germán Echeverria entrevistaron a Juan Bustos para el Boletín Jurídico del Ministerio de Justicia.
Juan, entre todas las vidas que vivió, fue un destacado experto internacional en justicia penal juvenil y participó muy activamente en la tramitación de la actual ley de responsabilidad penal adolescente, buscando siempre que los principios de un sistema especializado no se perdieran entre las obsesiones mediáticas por la seguridad ciudadana.
Juan, por cierto, es el autor del principal texto sobre la nueva ley y estuvo siempre disponible para seminarios, charlas y visitas sobre responsabilidad penal adolescente.
Fue uno de los promotores y redactores del requerimiento ante el Tribunal Constitucional contra la indicación de los senadores Larraín y Gómez que, introducida en la Ley N° 20.191, prosiguió desdibujando torpemente la ley de responsabilidad penal adolescente.
Dejo esta entrevista como un pequeño homenaje en el día de su viaje definitivo en agradecimiento por las lecciones que me entregó.
"Doctor en Derecho Penal por las Universidades Complutense de Madrid y Bonn de Alemania; es uno de los intelectuales más respetados en la materia, y debido a que se ha dedicado a reflexionar en torno de la responsabilidad que es posible exigir a un adolescente cuando comete un hecho típico y antijurídico, el Diputado y profesor Juan Bustos debe ser una de las personas con más autoridad en nuestro país para opinar sobre este tema.
A su completa formación y destacado desempeño académico, agrega desde 1997 la condición de Diputado de la República, calidad en la que le ha correspondido presidir las comisiones de Constitución, Legislación y Justicia y Seguridad Ciudadana de la Cámara Baja.
En su opinión, durante la tramitación legislativa del proyecto de ley sobre responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal, se desatará en el Congreso una contienda protagonizada por los sectores más tutelares, que se opondrán a todo tipo de sanción para los menores de edad, y los grupos retribucionistas, quienes pedirán extender las penas que recaen sobre los adultos a los mayores de 14 años.
- Tal vez a la larga sería bueno que se diera esa pugna, porque facilitaría la aprobación de una ley equilibrada y justa", reflexiona.
De acuerdo al debate público actual, pareciera que la delincuencia juvenil está desbordada, aunque los estudios demuestran que los menores de edad proporcionalmente cometen menos delitos y con menor violencia que los adultos.
- Creo que por sus características, y debido a su etapa de desarrollo, los delitos que los niños pueden cometer nunca tendrán la violencia, agresividad y fuerza exhibidas en los delitos cometidos por los adultos.
El ámbito social, la forma en que se mueve el niño y su gama de comportamientos son totalmente distintos a los exhibidos por los adultos y, por lo tanto, sus agresiones también son diferentes.
En ese sentido, no creo que la denominada delincuencia juvenil esté desbordada. El aspecto de la conducta de los menores que se percibe más claramente es que ellos suelen explorar los límites de las normas, constatando hasta dónde llegan. Por eso es que se observa cómo jóvenes de todas las clases sociales cometen hurtos, prueban drogas o se emborrachan, pero son conductas que después tienden a desaparecer.
Sin embargo, al abordar el tema, los medios de comunicación hacen parecer que enfrentamos una "inflación" de la denominada delincuencia juvenil.
- Eso es propio de la agenda de los medios, que suelen reiterar una situación. Cuando salió a la luz el tema de la pedofilia, por ejemplo, parecía que la pederastía era generalizada. Un mismo hecho se agranda enormemente y no se contrasta con una realidad donde la comisión de delitos está lejos de ser la norma general.
¿Cómo afecta la agenda de los medios de comunicación al quehacer legislativo?
- El tratamiento de estos temas por los medios de comunicación afecta mucho, porque la presentación de las noticias dispara la inseguridad subjetiva en las personas. Eso se coordina con la preocupación por los votos de los ciudadanos, porque muchos legisladores dicen "estoy de acuerdo con la iniciativa, pero tengo que pensar en la opinión de mis electores".
Hasta ahora no ha sido posible que los medios de comunicación hagan suya la idea de una justicia especial para los adolescentes, porque en el tratamiento informativo del tema insisten en la rebaja de la edad penal.
- Efectivamente los medios no han llegado a acoger esa idea, a lo que contribuyen legisladores como los senadores Sergio Fernández, Evelyn Mathei y Jovino Novoa, a quienes basta escuchar para comprender que la rebaja de la edad penal es una posición instalada en un sector de la opinión pública. Lamentablemente eso nos deja con una imagen desmejorada ante la comunidad internacional, porque es una postura contradictoria con la Convención de los Derechos del Niño, que ya fue ratificada y es ley en el Chile actual.
En el otro extremo, ¿es posible que ciertos sectores planteen la idea de la irresponsabilidad de los menores frente al derecho penal y centren la discusión en sus derechos?
- Reconocer derechos a los niños significa necesariamente reconocerles responsabilidad y su condición de sujetos de Derecho. Creo que la discusión mayor será entre los que quieren las penas del infierno para los adolescentes y que, de paso, ya presionaron para que se aumentara el catálogo de los delitos susceptibles de serles reprochados, y quienes reclamarán que a los adolescentes sólo es posible imponerles una justicia restaurativa, o derechamente abolir el derecho penal para ellos, lo cual tampoco es viable. Sabemos que ese tipo de iniciativas, con el pretexto de proteger a los niños, promueven la privación de libertad y el internamiento de infractores junto a quienes no lo son.
¿Está latente el riesgo de que en virtud de fines nobles, algunos incluso de carácter terapéutico, se terminen afectando derechos de los niños?
- Siempre se corre el riesgo de ser objeto de las actuaciones de los llamados "salvadores del niño", quienes en la práctica lo liquidan, imponiéndole medidas que implican restricción de todos sus derechos. Legislativamente y en el debate público vamos a estar cruzados en este doble juego entre los Salvadores del Niño y los Retribucionistas, lo que, como ya dije, tal vez termine siendo bueno.
¿Esos serán los extremos que presionarán al Congreso y que definirán los límites del tránsito legislativo del proyecto de responsabilidad adolescente?
- Claro que sí. El tema es que mientras los retribucionistas van a pedir las penas del infierno, en sus contendores está latente la idea de la incapacidad. Ahí reside el riesgo de esa visión que, por lo demás, está muy arraigada en algunos jueces de menores que se sienten los protectores de los niños.
Justicia Especial Para Adolescentes
¿Sobre qué fundamentos político-criminales descansa la idea de un derecho penal para adolescentes?
- Fundamento básico es la idea de la responsabilidad y autonomía de la persona. Todas las personas, incluidos los niños, son sujetos de derecho, de manera que ellos gozan de la titularidad de todos los derechos fundamentales establecidos en la Convención de los Derechos del Niño, la Constitución Política del Estado y las leyes. Esto lleva consigo el planteamiento de la responsabilidad. No es posible concebir a una persona sin ella , aunque sea de un modo condicionado o acotado a una cierta gradualidad. Todo sujeto es responsable dentro de los ámbitos en que se desenvuelve; así, un niño es responsable de sus actuaciones en el colegio, por ejemplo. Detrás de esto subyace el tema de la capacidad de respuesta y la posibilidad de exigir a la persona, o al niño, en su caso, determinadas respuestas. Todo ello bajo el entendido de aceptar que el sujeto ejerce al respecto una cierta autonomía y tiene distintas opciones para responder. En la medida que se aseguran esas condiciones, podemos exigir determinadas respuestas del sujeto, especialmente con relación al respeto de ciertas normas como, por ejemplo, las valorativas y de conducta. En esa perspectiva, desde el punto de vista penal se puede postular la posibilidad de exigir ciertas respuestas, aún tratándose de personas menores de edad. Sería el caso de los adolescentes entre 14 y 18 años, quienes ya completaron la educación básica y normalmente cursan primero o segundo medio. Ellos han adquirido ciertos conceptos valorativos del sistema social, no sólo en virtud de la formación académica recibida, sino también a través de la convivencia familiar y la exposición a los medios de comunicación, por lo cual es razonable suponer que han absorbido ciertas valoraciones y, por lo mismo, es posible plantearles determinadas exigencias.
¿Capacidad y responsabilidad son ignoradas por la actual respuesta del Estado frente a los delitos cometidos por adolescentes?
- Se considera a los niños y adolescentes como a seres incapaces, idea recogida por la actual Ley de Menores, que plantea la tutoría del Estado sobre ellos. Se instala así la pretensión de ofrecerles bienestar, pero con prescindencia de su propia opinión, porque en esto prevalecen las consideraciones de beneficencia del Estado. Como la beneficencia por definición es siempre favorable, la imposición de medidas de protección no requiere de juicio previo ni de la intervención de abogado defensor, porque se estima que al niño se le está haciendo un bien y cuando el Estado efectúa un favor, no se le pueden plantear condiciones ni exigencias de ningún tipo.
¿Es también un favor aplicar a los adolescentes el trámite del discernimiento?
- Dicho trámite no tiene sentido, porque el discernimiento es una variable sumamente vaga. Puede ocurrir que tanto un muchacho como un adulto carezcan de él. En estricto rigor es un término psicológico ajeno a la relación entre el Sujeto de Derecho y el Estado, cuestión esta última que es fundamental para el Derecho Penal. Además, desde una perspectiva puramente psicológica, estamos hablando de un concepto añejo, vacío y sin contenido preciso.
¿Como prevé la discusión sobre el límite de edad inferior a partir del cual es posible exigir a los adolescentes responsabilidad por los delitos que puedan cometer?
- Creo que es el tema que más se va discutir. A mí me parece que ese límite tiene que coincidir con el término de la educación básica. Por eso, en algunos países esa edad es de 13 años y en otros de 14 años, ya que se trata de una responsabilidad asociada al deber de educación y de inserción del sujeto en la vida social. La persona, en este caso el adolescente, tiene que haber tenido la oportunidad de internalizar los valores esenciales del sistema social.
¿El límite inferior de edad es impuesto con criterio psicológico o más bien de naturaleza normativa?
- El criterio debiera ser integral porque el niño es una integridad. Cuando alguien finaliza su educación básica, desde el punto de vista psicológico estamos en presencia de una persona que ha absorbido una cantidad de conocimientos, destrezas, aptitudes y otro tipo de capacidades de las que carece a edad más temprana. Pero no es el tema psicológico lo que interesa, sino que lo que realmente importa es la relación entre el sujeto y el Estado. No es posible exigirle a alguien a quien no se han dado al menos los rudimentos básicos acerca de cómo se organiza la sociedad. Lo mínimo es enseñar y, por lo tanto, si se encontrara un niño que jamás fue a la escuela, no podría hacérsele esa exigencia.
¿La pregunta apuntaba a que los 14 años coinciden con la condición de menor adulto, en virtud de la cual el Derecho reconoce alguna autonomía para ejercer, por ejemplo, la administración del peculio profesional o contraer matrimonio?
- Hay una línea en el Derecho que, junto con reconocer mayores posibilidades para ejercer por sí los derechos, permite imponer como necesario correlato determinadas exigencias. Se trata de un tema netamente normativo, jurídico y, sobre todo, de la relación entre el Sujeto de Derecho y el Estado. Ese es el tema que interesa al derecho Penal y que se refiere a la relación que debe existir entre mi persona, los otros y el Estado.
En la lógica de una justicia especial para adolescentes que han infringido la ley penal, ¿está de acuerdo con limitar o acortar el término de la investigación y concentrar el procedimiento para decidir rápidamente el conflicto?
- Tiene que haber un procedimiento muy abreviado y una investigación muy rápida. Mi idea era que no todos los delitos del Código Penal y de las leyes especiales pudieran ser planteados respecto de un adolescente, porque él todavía no ha tenido la posibilidad de absorber todo lo que el sistema social envuelve. Hay una serie de delitos que no tiene sentido planteárselos a un menor, como cuando aparece involucrado en hechos vinculados, por ejemplo, a la ley de valores, quiebra fraudulenta o delitos contra la fe pública.
Siempre en la idea de una justicia especial para adolescentes, ¿es sensato esperar que el derecho de la víctima a forzar la persecución penal ceda o se sacrifique frente al interés superior del niño?
- En ese tipo de casos puede entrar en conflicto el interés superior del niño o, más bien, los derechos del niño con otros derechos y, en ese sentido, creo que prevalecen o predominan las garantías consagradas a favor de las personas menores de edad. La preeminencia del derecho del niño a la salud y a su futuro desarrollo como persona, debe estar por encima de un derecho de inferior jerarquía como querellarse o ejercer la acción penal.
¿Qué otras particularidades caracterizan a una justicia especial para adolescentes?
- Me parece que el tema de la ejecución de las sanciones es sumamente importante, porque se deben respetar y no afectar todos los otros derechos del niño, como el que le asegura su acceso a la educación y a mantener contacto con su familia. Esto implica que llegado el momento de aplicar, por ejemplo, una pena privativa de libertad, debería buscarse una fórmula para hacer efectivo el derecho a la educación y para garantizar el contacto con la familia, de manera que los padres puedan ver a su hijo todas las tardes si así lo quisieran.
Adolescentes y Adultos
¿A propósito de la exigibilidad que es posible imponer a niños y adolescentes, la respuesta del Estado frente al delito tiene que ser igual o diferente a la de los adultos?
- Tiene que ser diferente, porque hasta cierta edad existe un deber del Estado en orden a brindar formación, educación y protección a los niños. En el caso de la Convención de los Derechos del Niño esto se expresa a través del interés superior del niño, lo que significa que la reacción frente al delito tiene que adecuarse a sus necesidades, las que, por supuesto, son distintas a las de un adulto. Esas diferencias, como también las particulares necesidades de la infancia, deben ser consideradas por el Estado, quien tiene la obligación de responder de acuerdo a esas condiciones especiales.
Entonces ¿debiera limitarse la pena privativa de libertad en el caso de los adolescentes, debido a sus devastadores efectos en el desarrollo de la personalidad del niño, como también producto de sus efectos criminógenos?
- Lo ideal sería no establecer penas privativas de libertad para los niños y adolescentes, por todos los efectos que sabemos que ellas producen sobre las personas en proceso de formación. Ahora, bien, nuestra imaginación y el Estado moderno no tienen la capacidad de prescindir de las penas privativas de libertad, pero su aplicación tendría que ser excepcionalísima.
¿Qué le parece la moción parlamentaria que propone para los adolescentes penas de hasta 15 años de privación de libertad?
- Es un horror. Significa destrozar el concepto acerca de lo que significa ser niño, olvidar lo que señala la Convención de los Derechos del Niño, como también las especiales necesidades de las personas en proceso de formación. Significa terminar con las posibilidades de reinserción social de los adolescentes y, en estricto rigor, la pretensión del Derecho Penal es que la persona no vuelva a cometer delitos. Esta propuesta contradice ese principio, porque equivale a destrozar la vida de una persona a muy temprana edad.
Cuando aparecen niños de muy corta edad involucrados en hechos que revisten caracteres de delito, ¿no debiera descartarse que hayan sido utilizados como meros instrumentos de su comisión antes de formular reproche a su conducta?
- Muchos niños que aparecen involucrados en infracciones a la ley son utilizados como un instrumento por otra persona que actúa como autor mediato del delito y, en esos casos, los menores debieran quedar excluidos de toda posibilidad de sanción."
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