Sobre la Inaplicabilidad de la Ley que crea el Sistema Nacional de Registros de ADN en el Sistema Penal de Adolescentes, por Julio Cortés y Francisco Estrada

El 26 de noviembre pasado comenzó a regir la Ley Nº 19.970 (publicada el año 2004), que creó un Sistema Nacional de Registros de ADN en base a muestras genéticas que deben tomarse a los condenados e imputados por una cierta cantidad de delitos. Cada muestra permanecerá por 30 años a disposición del Ministerio Público y las policías.

A diferencia de otros países donde este tipo de registro se aplica muy restrictivamente sólo a ciertos delitos, en este listado se incluye una gran cantidad de figuras de desigual gravedad. Desde el homicidio al aborto a las amenazas, lesiones, robos, e incendios.

A nuestro juicio, resulta evidente que desde el punto de vista jurídico las normas sobre registros de ADN no son aplicables al sistema penal de adolescentes.

- La primera razón es sistemática: el sistema creado por la Ley Nº 20.084 es especial, y sólo algunas disposiciones del sistema penal de adultos resultan aplicables supletoriamente . La Corte Suprema en más de un fallo ha argumentado sobre el “carácter especialísimo” con que la ley penal adolescente ha regulado su propio sistema penal. Como el registro de ADN no está regulado en el Código Penal ni el Procesal Penal, y la Ley Nº 19.970 no es una ley penal especial, queda fuera del ámbito de normas y materias en que el sistema penal de adolescentes se remite a las regulaciones del sistema penal adulto.

- La segunda es de orden temporal: Aunque la Ley Nº 19.970 es más antigua que la Ley Nº 20.084, en esta última no hay referencia alguna a la primera. Por el contrario, entre los numerosos cuerpos legales que sí resultan modificados por la LRPA, se hizo una modificación expresa del Registro de Condenas regulado en el Decreto Ley Nº 645 (de 1925), que señala que los antecedentes sobre procesos o condenas de menores “sólo podrán ser consignados en los certificados que se emitan para ingresar a las Fuerzas Armadas, Carabineros de Chile, Gendarmería de Chile y a la Policía de Investigaciones”. Por ende, es claro que el legislador no tuvo la intención de hacer aplicable el registro de ADN en el sistema penal adolescente.

- La tercera razón apunta a lo institucional: La Ley Nº 19.970 y su Reglamento no hacen alusiones al Servicio Nacional de Menores, institución encargada de administrar las sanciones del sistema penal adolescente y ejecutar directamente las sanciones privativas de libertad e indirectamente las no privativas de libertad. Así, en lo relativo a informar a los condenados que no estén recluidos sobre “el lugar y la oportunidad en que deberán proporcionar su muestra biológica” sólo se hacen referencias a Gendarmería de Chile .

- En cuarto lugar, existen normas y directrices internacionales que avalan la especialidad del sistema penal adolescente y regulaciones diferentes en materias de registros:

a) El artículo 40.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño exige a los Estados tomar “todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes”.

b) El segundo párrafo de la regla 21 de las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para la Administración de la justicia juvenil (“Reglas de Beijing”) señala: “Los registros de menores delincuentes no se utilizarán en procesos de adultos relativos a casos subsiguientes en los que esté implicado el mismo delincuente”.

c) El mismo criterio fue reiterado hace un año por el Comité de Derechos del Niño en su Observación General Nº 10 sobre “los derechos del niño en la justicia juvenil”. En el párrafo 66 de esta Observación se señala que: “el derecho a la vida privada también significa que los registros de menores delincuentes serán de carácter estrictamente confidencial y no podrán ser consultados por terceros, excepto por las personas que participen directamente en la investigación y resolución del caso. Con miras a evitar la estigmatización y/o los prejuicios, los registros de menores delincuentes no se utilizarán en procesos de adultos relativos a casos subsiguientes en los que esté implicado el mismo delincuente (véanse las Reglas de Beijing Nos. 21.1 y 21.2), o como base para dictar sentencia en esos procesos futuros”.
d) En el párrafo 67 se agrega la recomendación a los Estados para que “adopten normas que permitan la supresión automática en los registros de antecedentes penales del nombre de los niños delincuentes cuando éstos cumplan 18 años, o, en un número limitado de ciertos delitos graves, que permitan la supresión del nombre del niño, a petición de éste, si es necesario en determinadas condiciones (por ejemplo, que no haya cometido un delito en los dos años posteriores a la última condena)”.
En quinto lugar, hay poderosas razones jurídicas de derecho público que impiden el accionar de la autoridad. En efecto, es sabido que en derecho público, por expreso mandato constitucional, las facultades para la administración son de derecho estricto, esto es, deben ajustarse a lo que expresamente dispone la ley, en conformidad a los principios de legalidad y juridicidad. Esto implica que el razonamiento por analogía no es permitido, lo que cierra la puerta a las facultades del Servicio Nacional de Menores para proceder a aplicar el registro de ADN.


En conclusión, la Ley Nº 19.970 no es aplicable a los adolescentes. Asumir lo contrario implicaría afectar severamente y de por vida (en el caso de los condenados) derechos fundamentales de los adolescentes que sólo podrían ser afectados expresamente por ley, e imponer obligaciones adicionales que restringen derechos y no están señaladas en la LRPA. En el caso de los imputados, la vulneración de derechos es aún más grave, puesto que además contraviene el principio de presunción de inocencia.
Jurídicamente, la autoridad administrativa carece de facultades para proceder al registro de adolescentes
Por todo lo anterior, llamamos a las autoridades pertinentes a no dar aplicación a esta Ley dentro del sistema penal adolescente, puesto que resultaría ilegal y vulneraría gravemente derechos y garantías constitucionales y normas del derecho internacional.


Julio Cortés Morales                    
Abogado
Corporación OPCION    

Francisco Estrada Vásquez
Abogado
Fundación Tierra de Esperanza


Santiago, diciembre del 2008.-

Nota: Una somera descripciòn del Sistema de Registro de ADN en el muy completo sitio de la BCN.

Cortes & Estrada Contra Registro Adn

Muerte de niños bajo custodia del Estado: ¿quién responde?

Por Julio Cortés M., abogado.

"Quien sea detenido tiene derecho a vivir en condiciones de detención compatibles con su dignidad personal y el Estado debe garantizarle el derecho a la vida y a la integridad personal"
(Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia contra Paraguay en el caso ?Panchito López?)



A fines de noviembre había alrededor de 1.700 niños (menores de 18 según las leyes vigentes) internados en centros cerrados y semicerrados del Estado. Lo más notable es que la gran mayoría no están encerrados ahí cumpliendo condena, sino que a la espera del juicio. El diseño de la ley Nº 20.084 y los criterios dominantes a la hora de su aplicación permiten que en el nuevo sistema se mantenga en "internación provisoria" por varios meses a adolescentes que luego son condenados a sanciones no privativas de libertad (como libertad asistida y servicios en beneficio de la comunidad). Uno podría preguntar, ¿y en qué queda la "presunción de inocencia"?, pero no hay respuesta.


Formalmente, estos niños y adolescentes bajo custodia del Estado, que los ha proclamado como "sujetos de derecho" que merecen una "protección especial", deben seguir gozando de todos los derechos consagrados en instrumentos como la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada en Chile hace 18 años. Pero en este sentido, parafraseando a Gramsci, el "país legal" es un mundo muy diferente al del "país real", y los casi 50 mil adultos y menores de edad que viven en las hacinadas cárceles públicas y semi-privadas de la República de Chile viven en condiciones infrahumanas que desde el prisma jurídico pueden ser declaradas como una violación sistemática y metódica del conjunto de sus derechos elementales.


Cuando se cumplió hace muy poco un año desde la muerte de 10 adolescentes en el incendio de una cárcel juvenil en Puerto Montt, hoy nos enteramos de que una niña de 17 años, en internación provisoria en el centro 'Lihuén' (en mapudungum: 'Luz'), de la ciudad de Limache (V región), se suicidó en su celda colgándose con una sábana. Según informa El Mercurio de Valparaíso, la niña "contaba con antecedentes clínicos por depresión habiendo estado internada en el hospital Salvador y van Buren de Valparaíso". No existe mucha más información que esa, puesto que estas muertes no llegan a los titulares y los paladines de la "mano dura" guardan silencio ante estos "accidentes".


Usted se podría preguntar: ¿Qué respuesta se da desde el Estado a estas muertes, y a las severas deficiencias del sistema penal aplicable a los adolescentes? ¿Recursos para la especialización en serio del sistema? ¿Medidas para restringir el uso excesivo de la privación de libertad? ¿Leyes y mecanismos para dar protección a los derechos de todos los niños?

Nada de eso. Por el contrario, lo que ha propuesto es la construcción de 10 nuevas cárceles de menores, la presencia permanente en estos recintos de una guardia interna de Gendarmería de Chile (con lo ya no se distinguirán mucho de una cárcel de adultos), y el envío de adolescentes imputados y condenados al Servicio Médico Legal para la toma de muestras genéticas para incorporarlos a un Registro de ADN.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha encargado de señalar las implicancias del hecho de que respecto de personas privadas de libertad el Estado tenga una "posición especial de garante", cuando estas personas son menores de edad:


"En materia de derecho a la vida, cuando el Estado se encuentra en presencia de niños privados de libertad, como ocurre mayormente en el presente caso, tiene, además de las obligaciones señaladas para toda persona, una obligación adicional establecida en el artículo 19 de la Convención Americana. Por una parte, debe asumir su posición especial de garante con mayor cuidado y responsabilidad, y debe tomar medidas especiales orientadas en el principio del interés superior del niño. Por otra, la protección de la vida del niño requiere que el Estado se preocupe particularmente de las circunstancias de la vida que llevará mientras se mantenga privado de libertad." (Extracto del párrafo 160, CIDH, sentencia 'Panchito López').


A su vez, la Corte Europea de DDHH ha señalado que: "el Estado debe asegurar que una persona esté detenida en condiciones que sean compatibles con el respeto a su dignidad humana, que la manera y el método de ejercer la medida no le someta a angustia o dificultad que exceda el nivel inevitable de sufrimiento intrínseco a la detención, y que, dadas las exigencias prácticas del encarcelamiento, su salud y bienestar estén asegurados adecuadamente, brindándole, entre otras cosas, la asistencia médica requerida" (Kudna vs. Polonia, 2000).


De esta forma, tal como en relación a lo que ocurrió hace un año en Puerto Montt, resulta necesario superar la retórica que se queda en lamentar la "tragedia" y asumir que hay en esto una responsabilidad directa y política del Estado. Pues no es legítimo "responsabilizar" a los adolescentes si como sociedad no podemos ni siquiera garantizar que no se mueran.


No sé nada más de esta niña, salvo su edad y que sus iniciales eran P.D.G.
Como no pudimos escucharla, me gustaría tratar de amplificar aquí las voces de otros adolescentes presos.


Uno de ellos, estando preso en la VII región, nos dice esto:

"No quiero que piensen que soy malo, tengo sueños. Uno de ellos es que el mundo sea un paraíso, sin robos, con muchos árboles, animales lindos y familias felices. Por eso quiero mi libertad, para elegir el camino correcto".*


Desde una cárcel del norte del país, otro niño concluye lo siguiente:

"La vida es sencilla. Nosotros la complicamos con nuestra mezquindad humana" *.


Así son los niños, niñas y adolescentes a los que estamos encerrando. Se supone que ellos son los "anti-sociales", los "mal-hechores", y que nosotros debemos "re-insertarlos", ¿dónde?


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(* Ambos relatos fueron tomados de "Concurso de cuentos SENAME para adolescentes privados de libertad", 2007).

Revista Justicia y Derechos del Niño N° 10, de UNICEF

UNICEF realiza todos los años un Curso, dirigido a jueces, fiscales, abogados y defensores, sobre Protección Jurisdiccional de Derechos del Niño, al cual fui invitado en su versión del 2002, en Buenos Aires. Este año se realizará en Colombia, durante el mes de octubre.
Como herramienta de apoyo docente, con motivo de este curso, edita la Revista JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIÑO cuyo volumen 10 en versión digital (pdf) ya está disponible en el sitio web de UNICEF Chile.
Este volumen contiene los siguientes trabajos:

Sección Artículos

- Quince años de vigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño en la Argentina, de Mary Bellof.
- Razonamiento judicial y Derechos del Niño: de ventrílocuos a marionetas, de Domingo Lovera.
- El futuro de la justicia juvenil: perspectivas europeas, de Frieder Dünkel.
Notas para un estudio sobre la especialidad en el Derecho Penal y Procesal Penal de Adolescentes: el caso de la ley chilena, de Jaime Couso.
- Desafíos duraderos en la lesiglación brasileña de responsabilidade menores de edad: un estudio crítico a la luz de los 18 años de vigencia y del modelo español, de Karyna Sposato.
- Décimo tercer aniversario de la Ley Penal Juvenil de El Salvador y diez años de Justicia Penal Juvenil en Costa Rica, de Carlos Tiffer.
- ¿Cómo entender la Ley de Responsabilidad Penal de Adolescentes dentro de las transformaciones históricas globales del control social punitivo? Algunas reflexiones críticas y propuestas de acción, de Julio Cortés.

El siguiente texto trata de analizar los cambios que implican la aprobación y entrada en aplicación de la Ley 20.084, desde el punto de vista de las transformaciones históricas que a largo plazo han experimentado en Chile las distintas formas de control social punitivo de la infancia y adolescencia. Estos cambios se refieren tanto a la manera en que se administra el sector del sistema penal aplicable a los adolescentes (dimensión operativa/instrumental) como a las representaciones sociales dominantes sobre la delincuencia y la adolescencia (dimensión discursiva/simbólica). Dentro de este análisis se incluyen algunas propuestas mínimas de discusión y acción que, más allá del indispensable momento crítico, apuntan a aprovechar el escenario actual para potenciar la aplicación de un genuino sistema de derecho penal juvenil, superando la tendencia a seguir aplicando a los adolescentes una versión actualizada del complejo tutelar/penal de adultos. En la segunda parte, la idea es salir del contexto nacional para tener una mirada más amplia desde una cierta distancia espacial y temporal, que nos ayude a entender cómo este proceso de cambios se inserta en el contexto de las transformaciones del control social en el sistema-mundo moderno.

En la tercera parte se señalan algunas orientaciones para empezar a construir una “teoría crítica de la infancia” que nos suministre el mejor marco posible de análisis con vistas a la transformación positiva y emancipatoria de la realidad social.

- Supervisión de centros privativos de libertad para adolescentes: el modelo chileno a la luz del modelo inglés, de Sebastián Briceño.
- El rol del juez en la Justicia Penal de Adolescentes, de Ricardo Pérez Manrique.

Sección Jurisprudencia
- La libertad y algo más en la encrucijada: el hábeas corpus colectivo interpuesto por la Fundación Sur-Argentina, a favor de menores de 16 años de edad, inimputables y no punibles, por Emilio García Méndez.
- El derecho del niño a ser oído. Una aproximación desde el caso Pupino, por Ignacio De Ferari.
- Derechos de los Adolescentes Privados de Libertad en Chile: en busca de la tutela judicial efectiva, por Miguel Cillero y Nicolás Espejo.

Sección Documentos
- La convivencia escolar, componente indispensable del derecho a la educación. Estudio de reglamentos escolares, de Lidia Casas, Claudia Ahumada, Liliana Ramos y Alejandro Guajardo.
- Adolescentes infractores: De delincuentes juveniles a víctimas del sistema. La influencia de los hechos en la prensa chilena, de Claudia Lagos, Laureano Checa y Cristian Cabalin.
- Enfoque conjunto de las agencias de naciones unidas sobre la justicia en favor de la infancia.

Las aventuras de Pinocchio

Las aventuras de Pinocchio
(o la fábula de la victoria de la socialización represiva sobre la resistencia infantil).
Julio Cortés Morales.

Este estupendo artículo de Julio propone una lectura fresca del clásico cuento de Collodi desde Horkheimer y Adorno y algunos otros próceres. Julio no sólo escribe muy bien sino que revisita el tema del control social del menor en situación irregular en este cuento notable que posibilita tantas lecturas. Recuerdo la de Paul Auster en La invención de la soledad donde hace un paralelo entre la versión Disney y la de Collodi.

Un extracto:
"Pinocchio, al igual que todos los “menores en situación irregular”, era sometido por las instituciones represivas del Estado a una especie de “estado de excepción”, con menos derechos y garantías que los “malandrines” adultos. Pero tal vez lo más significativo de la fábula es que mientras Pinocchio insiste en resistir la socialización, no llega a ser una persona humana, un niño “normal” de carne y hueso.
Es más, luego de que es enviado a la escuela, institución con la cual mantiene una relación bastante ambivalente (pues en parte le gusta, pero siempre se encuentra con otras tentaciones que lo hacen “desviar” el camino y abandonarla), justo antes del momento en que iba a pasar a convertirse en un niño de verdad, un amigo lo convence de huir al “País de los juguetes”, lugar utópico donde “no hay escuelas, ni maestros, ni libros”. Tal como señala este amigo de nombre Mecha: “En ese bendito país no se estudia nunca. El jueves no se va a la escuela; y las semanas se componen de seis jueves y un domingo (…) las vacaciones de verano empiezan el primero de enero y acaban el último día de diciembre (..) ¡Así deberían ser todas las naciones civilizadas!...” . Tras muchas vacilaciones, Pinocchio se deja convencer por la perspectiva de un país que le parece tan hermoso, pero, tal como dice el título del capítulo XXXI, “tras cinco meses de buena vida, Pinocho, con gran asombro, siente que le brota un buen par de orejas asnales y se convierte en burro, con cola y todo”. "

Entre el derecho a tener derechos y el derecho a ser penalizados

Dossier Los adolescentes y la ley: Entre el derecho a tener derechos y el derecho a ser penalizados

Julio Cortés Morales, abogado experto en infancia, ha preparado este dossier, con motivo de la entrada en vigencia de la ley penal juvenil.
Julio escribe desde una perspectiva que encuentra su precedente en la criminología crítica de Baratta, y que tiene de explicitado trasfondo las relecturas de Marx, Foucault, Adorno, Benjamin, Negri y Bustelo. De este modo, el autor revisa críticamente el proceso de configuración en Chile del nuevo sistema de justicia, con especial atención al debate parlamentario que originó este cuerpo legal.

Extracto:
"Desde el ámbito más específico de la infancia y los derechos de los niños, la historia de esta Ley puede ser vista como la historia de los límites de la democracia que tenemos, y si se quiere, de los límites de la propia Convención sobre los Derechos del Niño1. Es la historia de la manera en que los procesos de “adecuación a la Convención” terminan invirtiéndose para dar paso a la adecuación del contenido de la misma a lo que los Estados y la clase política quieren hacer en cada momento.

En nuestro caso, se ha dejado de lado una reforma integral que debía definir los ámbitos y mecanismos de protección de derechos de niños/as y adolescentes, para concentrarse en concretar lo que termina siendo el derecho principal que se les ha reconocido en este contexto: el derecho a ser penalizados. De esta forma, la “visión” de un sistema penal adolescente que se construyera como alternativa tanto a la penalización encubierta y sin límites del sistema tutelar, como a la penalización violenta y destructiva del derecho penal de adultos, ha quedado sepultada bajo la posibilidad cierta de que lo peor de ambos mundos se mantenga.
Pues, en efecto, la Ley finalmente confeccionada se parece demasiado al derecho penal de adultos (al punto que no puede ser entendida sin tener a mano el Código Penal y el Procesal Penal), la Ley de menores no ha sido derogada (pese a que el Comité de Derechos del Niño ya ha señalado esa exigencia 3 veces), y no parece que se vaya a renunciar a cualquier posibilidad de intervención coactiva del Estado por debajo de la edad de 14 años (que es lo que anunciaba el mensaje del Presidente Lagos al presentar el proyecto de ley en el año 2002)."

Cortes adolescentes y la ley

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