Comunicación en Taller de trabajo en UDP “Estudio sobre la derogación de la Ley de Menores"

Hace unas dos semanas fui invitado por Miguel Cillero, conocido investigador de la Universidad Diego Portales a participar en un Taller de trabajo, “Estudio sobre la derogación de la Ley de Menores y su impacto en las medidas de protección”, que es parte de un estudio adjudicado a fines del 2012 por la Subsecretaría de Desarrollo Social. Estaban presente Francisco Maldonado, también del equipo investigador, Julio Cortés, Hernán Fernández (Proyecto Umbrales, Fundación Tierra de Esperanza), Sergio Henríquez (Puentes Consultores), Consuelo Contreras (Corporación Opción), Felipe Viveros, Erik Loembert (ONG Chasqui), Carolina Díaz  (Corporación Opción), Angélica Marín, Magdalena Liou (DEPRODE, SENAME), y otros miembros de ONG's y fundaciones.





Dejo aquí una versión ordenada de mi intervención en ese día.

Comunicación en Taller de Trabajo by Francisco Estrada Vásquez

La cárcel juvenil sin fin. Columna en El Post

El ruido de los problemas de nuestro día a día puede llevarnos a la paradoja de vivir en un mundo globalizado, pero enclaustrados en las paredes de la agenda diaria, el noticiario, las clases, la oficina y poco más. Hoy una causa urgente y justa requiere la atención de la comunidad americana. La Corte Interamericana de Derechos Humanos está realizando la audiencia del caso Mendoza y otros v. Argentina.

En este caso, se trata de seis jóvenes condenados a presidio perpetuo en la Argentina por delitos cometidos siendo menores de edad. Se le pide a la Corte  "que ordene medidas de no repetición" y "modificaciones legislativas" para eliminar la prisión perpetua a estos menores y garantizarles un recurso de revisión.

Rosa María Ortiz, representante de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ente que eleva los casos a la Corte, afirmó que los cinco jóvenes no contaron con la posibilidad de una "revisión integral" de su sentencia y que en la actualidad el marco normativo argentino "sigue igual". Añadió que en Argentina la cadena perpetua no puede ser revisada hasta que el condenado haya cumplido 20 años de prisión y denunció que los jóvenes fueron castigados como adultos y con la mayor pena existente.

Nuestro país estableció, en la ley penal juvenil, una duración máxima de 10 años, para adolescentes entre 16 y 18 años y una de 5 años, para aquellos entre 14 y 16 años. Y ya esa duración fue objeto de críticas, del momento que en la Cámara de Diputados se había arribado aun acuerdo político que la establecía en 5 años, sin distingos. Recuerdo a diputados de distintos colores políticos (Marcelo Forni, Víctor Pérez, Guillermo Ceroni, Jorge Burgos, el inolvidable Juan Bustos), todos contestes en que los adolescentes eran diferentes a los adultos, que el tiempo de ellos era distinto cualitativamente y que la ley debía ser consistente con esa condición. Ese criterio, por lo demás,  es el único que resulta legítimo para aquellos países, como Argentina y Chile, que ratificaron la Convención de Derechos del Niño que en su artículo 40 establece el deber del estado de considerar,  al juzgar y condenar, la edad del niño. 

Argentina, lamentablemente, no sólo no ha honrado este compromiso internacional, sino que además, en su seno se ha formalizado una doctrina – de la mano del magistrado Zaffaroni- que ha permitido el encierro “por protección” de numerosos menores de edad en establecimientos que no son sino cárceles, incurriendo en aquello que nuestra ley N° 20.084 –en su mensaje- denominaba “sistema penal encubierto”.

La comunidad americana tiene, en el caso Mendoza y otros v. Argentina, la oportunidad de tomarse en serio los derechos de los niños de América Latina y poner fin a la cárcel sin fin de los jóvenes argentinos.

Abuso sexual infantil: Prevención y detección

Dnv abogados prevencion del abuso sexual infantil from Francisco Estrada

Entrevista en 24Horas.cl sobre casos de abuso sexual infantil

Facultad de Derecho UC premió a ganadores del Concurso Revista Chilena de Derecho 2011. Artículo sobre La sustitución de la pena juvenil, de mi autoría, ganó en categoría Derecho Penal.

El 13 de diciembre, en el salón Aquiles Portaluppi de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, se realizó la premiación del Concurso Revista Chilena de Derecho 2011, iniciativa que busca fomentar la publicación y el desarrollo de investigaciones de conocimiento científico-jurídico poco tratadas por el medio nacional.
El concurso premió a tres investigaciones jurídicas en las especialidades de Derecho Penal, Derecho Internacional – Público y Privado- y Derecho Comercial y Análisis Económico del Derecho. Luego de meses de análisis y selección por parte del jurado del concurso, compuesto por los docentes de Derecho UC Hernán Salinas, Raúl Novoa y Alex Van Weezel, el galardón al reconocimiento a la investigación jurídica especializada en Derecho Comercial recayó en el abogado Fernando Fernández, con su estudio “El Requisito de la No Obviedad en el Derecho de Patentes Chileno: Una Valorización Crítica”.

El reconocimiento a la investigación jurídica especializada en Derecho Penal recayó en el abogado Francisco J. Estrada, con su publicación “La Sustitución de Pena en el Derecho Penal Juvenil Chileno”. 

Finalmente, el premio a la investigación jurídica especializada en Derecho Internacional recayó en la abogada Ana María Muore, con su artículo titulado “La Figura del Defensor del Pueblo en el Marco de la Unión Europea”.

Durante la ceremonia de premiación, encabezada por el Decano de la Facultad de Derecho UC, Roberto Guerrero, y la Directora de la publicación, Ángela Vivanco, se hizo entrega a los ganadores de un galardón, junto con la asignación en dinero correspondiente al premio. El Concurso Revista Chilena de Derecho 2011 se enmarca dentro del proyecto CONICYT FP10014 “Revista Chilena de Derecho: modernización, expansión e incentivo al desarrollo del conocimiento científico-jurídico”.

Agradezco al decano, Roberto Guerrero, a la directora de la revista, la profesora Angela Vivanco, y a su joven y talentoso equipo esta distinción.

Curso Facultad de Ciencias Sociales Universidad de Chile: Actualización en intervención con adolescentes infractores de ley penal.. Profesores D. Mettifogo y F. Estrada

La Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Chile ofrece el siguiente Curso de Postítulo en que soy docente y al que los invito a incorporarse:

Es del 20 de Agosto al 10 de Diciembre de 2011, los sábados de 09:30 hrs a 13:30 hrs

Está dirigido a Jueces, Abogados, Trabajadores Sociales, Psicólogos, Sociólogos, Antropólogos, profesores, y en general a profesionales interesados en la intervención con adolescentes infractores de ley penal

Tiene como objetivo entregar elementos actualizados y sistemáticos sobre los principales avances en la experiencia comparada de estrategias consideradas como exitosas, en la intervención con adolescentes infractores de ley penal.

Inscripciones en FACSO, Universidad de Chile, descargando esta Ficha

Curso Intervencion Adolescentes Infractores ESTRADA METTIFOGO

Entrevistado por Tomás Montero para medio español: "“Sin el compromiso de su equipo directivo, no es posible emprender transformaciones en los procesos de intervención"

Tomás Montero, jurista español y amigo, me entrevistó para el diario criminológico español Criminología y Justicia. Tomás es generoso en sus palabras y le agradezco la posibilidad de dialogar.

"Francisco Estrada es una de las personalidades de mayor prestigio en Chile en el mundo de la justicia penal adolescente, a la que ha dedicado gran parte de su carrera profesional. Conocido, respetado y apreciado, ha sabido siempre anteponer el desempeño profesional a las ideologías políticas, sin necesidad de esconder sus ideales, lo que hizo que el vigente gobierno le nombrara Director del Sename, puesto en el que permaneció durante ocho meses.

Pregunta. Francisco, ocho meses no dan para mucho, pero supongo que algunos proyectos se pondrían en marcha. ¿Cuál de todos fue el que más le hubiera gustado concluir?

Respuesta. Un sistema de gestión de los procesos de intervención en los casos más críticos en el país. Comenzamos en el área de protección y no alcanzamos a llegar a incorporar casos del área de justicia juvenil sino sólo monitorear casos en términos de seguridad.

Lo que aprendimos de los casos que gestionamos es que estos casos críticos requieren el compromiso directo y diario de toda la institución. Yo recibía dos reportes diarios de los encargados de casos en los centros, con copia al jefe técnico y director de centro, al supervisor y director regional, a los responsables en el nivel nacional de los centros y a mi gabinete. Con base a estos mails se armaban conversaciones diarias en las que intervenían unas 20 personas. No todas hablando pero todas enteradas al mismo tiempo de en qué iban esos casos críticos y qué se requería de apoyo. Y el apoyo iba desde cuestiones logísticas (más recursos humanos, apurar trámites de suplencias, vehículos, etc.) hasta segundas miradas en el proceso de intervención. Sin ese apoyo pluriestamental, estoy seguro que el peso que se echa encima de los educadores y encargados de caso es inmenso. Todos los actores responsables de decisiones en un servicio como Sename, debemos compartir ese peso en nuestros hombros.

Los casos críticos requieren, a veces, recursos adicionales, pero sobre todo, requieren hacer sentir con hechos, al equipo interventor, que estamos con ellos en sus avances y retrocesos diarios. Que estamos dispuestos a compartir el peso de decisiones difíciles y no los vamos a crucificar por ellas.

En un Estado como el chileno, donde hay una inercia muy fuerte en el aparato administrativo, sin el compromiso de su equipo directivo, no es posible emprender transformaciones en los procesos de intervención que es el principal giro de un servicio como Sename.

P. Hablar de la administración cuando se ha abandonado recientemente puede no ser lo más oportuno y no quiero ponerle en una situación que tal vez no pueda serle cómoda, pero hay un tema que ya el Director actual nos apuntó en una reciente entrevista y es la posible reestructuración del Sename, separando protección y reforma. ¿Usted es partidario de este cambio o cree que todo lo relativo a la infancia debería mantenerse bajo el mismo paraguas?

R. La idea de separar Sename se encuentra desde el retorno a la democracia en las primeras discusiones en grupos de expertos. Cuando se diseña el proceso de reforma normativa e institucional en el 2000 también se le estudia, pero ante los múltiples procesos de reforma en que estaba embarcado el Ministerio de Justicia (un nuevo sistema de justicia procesal penal, un nuevo sistema de justicia de familia, la ley de responsabilidad penal adolescente) se le posterga.

Creo que la articulación de dos servicios diferentes es una respuesta absolutamente indispensable para seguir avanzando en el proceso de una institucionalidad que atienda más eficazmente los derechos vulnerados de los niños.

Creo que es preciso poner el acento en los temas de gestión del nuevo sistema, de modo de no repetir viejos errores. Pienso en elección de directivos por sistema de Alta Dirección Pública, estabilidad y carrera laboral (se requiere pasar un porcentaje importante de quienes hoy están a contrata a calidad de planta), delimitación de áreas de protección administrativa y protección jurisdiccional, gestión de casos que supere la mirada insular en que hoy se pierden los procesos según dónde está el niño, aumento de la subvención entregada al sistema de hogares y residencias e incremento de la oferta de programas de diagnóstico y reparación de maltrato y abusos sexual.

Asimismo, los nuevos servicios deben estar dotados de una arquitectura informática que les permita dialogar en tiempo real con el sistema educacional, el de salud, el de justicia y el de protección. Dos subproductos de esto son que cada unidad de intervención (centro o programa) cuente con abundante información de calidad sobre el niño y dos, que se entregue mensualmente por la administración información estadística de calidad a la comunidad.

P. Dejando por el momento de lado la justicia penal adolescente, cuáles son los aspectos tradicionalmente más deficitarios en la atención a la infancia en Chile y cuáles son los temas que más urgentemente habría que acometer.

R. Creo que el sistema de protección de derechos de niños vulnerados está en una crisis que, curiosamente, no provoca la alarma que ha suscitado el sistema penal juvenil.

Chile no cuenta con ningún centro idóneo en el área de protección para aquellos dolorosos casos que le toca recibir: explotación sexual infantil, abandono, grave maltrato, niños en situación de calle, violaciones y abusos. Diariamente en estos diez centros, cerca de mil niños y niñas son atendidos, con base al esfuerzo y creatividad de equipos que no cuentan con los recursos mínimos para intervenir exitosamente.

Tuve la oportunidad de firmar un proyecto que llevaba años de preparación, que es la construcción de la Nueva Casa Nacional del Niño, que recibirá a los bebes abandonados. Es el primer centro que se construirá que estará diseñado para el trabajo que allí se realiza.

Tenemos un grave déficit como país en salud mental. Pese a distintos esfuerzos, carecemos de una política estatal en materia de salud mental infantil. Buena parte de los casos más problemáticos del sistema de protección de derechos presentan requerimientos importantes en salud mental, los que no tienen quien los satisfaga.

Existe hoy una demanda de atención de salud mental de alta complejidad y especificidad que no puede ni necesita esperar una ley para su abordaje. MINSAL debería partir creando una Unidad de Salud Mental Infantil y presentar una propuesta de trabajo en el siguiente presupuesto exploratorio, que asuma como propia esta tarea y deje de esperar que otros (Sename, privados como Cottolengo, tribunales de familia, gendarmería, etc) se hagan cargo.

P. Usted es un profesional del derecho, experto conocedor de los textos de Naciones Unidas en materia de infancia. En Chile los gobernantes están haciendo grandes esfuerzos para que la ratificación de la Convención de los Derechos del Niño no sea papel mojado. ¿Cuentan los operadores jurídicos y sociales con la formación suficiente para llevar a cabo este cambio de paradigma y adaptarse a los nuevos estándares?

R. Estamos en un proceso de transición.

Creo que, por poner un ejemplo paradigmático, hay fallos de la Corte Suprema y de Cortes de Apelaciones que han realizado lecturas muy razonables de normas de la Convención de Derechos del Niño. Creo que aún falta mucho por hacer, por cierto, pero hay un camino que creo es, sin retorno, en pro de mayor conocimiento.

Quizá los fiscales del Ministerio Público son los actores del sistema de justicia con más bajos niveles de formación inicial y capacitación permanente en esta materia y eso se resiente en el uso desproporcionado que realizan de la internación provisoria, que en algunas regiones como la Araucanía, resulta francamente vergonzoso.

P. Usted además de un jurista de prestigio es un brillante comunicador que participa de forma asidua en foros científicos y en medios de comunicación social, difundiendo sus conocimientos y pronunciándose en todos los debates. Recientemente ha participado en un seminario y en un taller organizado por la Universidad de La Frontera. ¿Qué sensaciones le han quedado de estos acontecimientos que han conseguido dinamizar a muchos colectivos sociales?

R. Una muy positiva sensación. Me siento parte de una comunidad nacional, en la que distintos actores, distintas instituciones, están comprometidos con introducir mejoras en el trabajo con adolescentes infractores. Yo llevo veinte años en esto y durante mucho tiempo, yo y el equipo en el que trabajaba, la Unidad Jurídica del Hogar de Cristo, sentíamos una sensación de soledad muy grande. Este tema parecía no importarle a nadie. Hoy eso ha cambiado y es una buena noticia para la justicia juvenil.

Por otro lado, tanto en el seminario de de la OIJJ en Roma, como en el de la UFRO en Temuco, uno puede constatar cuán similares son algunos de los problemas que se presentan. Nuestras sociedades occidentales tienen grandes problemas para reaccionar frente a los delitos cometidos por jóvenes. Los estados tienden a reaccionar fragmentariamente. Las opiniones públicas oscilan entre los ángeles y los demonios para conceptualizar a los jóvenes infractores. Hay muchos parecidos en nuestros países.

P. Volviendo a la justicia juvenil, es vital el papel de la universidad, no sólo como herramienta de conocimiento, sino también como formadora, investigadora y evaluadora. ¿Están las universidades en Chile preparadas para asumir un rol de liderazgo en la implementación de la Ley 20.084 de responsabilidad penal de los adolescentes?

R. Creo que el desafío del mundo académico nacional es doble. En primer lugar, incorporar en el pregrado, en la formación básica en ciencias sociales, módulos o cursos de formación en intervención con jóvenes infractores y con niños vulnerados, al igual que en el ámbito jurídico, el derecho penal adolescente debiera poseer mayor presencia y densidad curricular.

Por otro lado, el segundo desafío es pasar de la unidimensionalidad al abordaje multidisciplinario. Ni el derecho, ni la psicología, ni la antropología, ni la psicología, ni la psiquiatría, ni el trabajo social pueden, por sí solos, ofrecer herramientas útiles para los desafíos que cada caso presenta. Cualquier operador del mundo de la justicia juvenil, sea juez, defensor, responsable de caso, se da cuenta que en cada caso confluyen diversas miradas disciplinarias, de las que es preciso manejar nociones básicas, al menos.


P. Conocido es el compromiso del actual gobierno con el cambio, pero ¿existe en Chile un compromiso social por la reeducación y reinserción social de los menores infractores?

R. Creo que es indudable que existe un compromiso pero que éste requiere materializarse en mayor preocupación a través de un incremento de recursos para el área proteccional, en una nueva institucionalidad y en un nuevo proyecto de protección de derechos acode las necesidades actuales y los estándares de la Convención de Derechos del Niño.

P. Ahora que ha abandonado la administración, ¿cuál es su vinculación con la justicia penal adolescente?

R. Hago un curso de postitulo en la Universidad de Chile sobre intervención con jóvenes infractores y soy investigador asociado del proyecto de investigación de la Escuela de Psicología, Universidad de La Frontera, con financiamiento FONDEF, “Estrategia ecosistémica especializada de intervención diferenciada para favorecer la integración psicosocial de adolescentes infractores de ley”."

Si quieres leer más artículos de Tomás Montero entra en http://cj-worldnews.com/spain/

Infancia y Justicia Al Aire, Episodio 2: ¿Qué debe contener un proyecto de ley de protección de derechos del niño?

Ya está disponible el capítulo 2 del podcast "Infancia y Justicia al aire", donde reviso qué debiera contener un proyecto de ley de protección de derechos del niño. Espero sus comentarios

Infancia y Justicia Al Aire: En Podcaster

Entrevista en Radio Biobio, La Radio, de Julio Cesar Rodriguez a Francisco Estrada sobre el Nuevo Protocolo de la Iglesia por denuncias de abuso a menores

Sobre la Inaplicabilidad de la Ley que crea el Sistema Nacional de Registros de ADN en el Sistema Penal de Adolescentes, por Julio Cortés y Francisco Estrada

El 26 de noviembre pasado comenzó a regir la Ley Nº 19.970 (publicada el año 2004), que creó un Sistema Nacional de Registros de ADN en base a muestras genéticas que deben tomarse a los condenados e imputados por una cierta cantidad de delitos. Cada muestra permanecerá por 30 años a disposición del Ministerio Público y las policías.

A diferencia de otros países donde este tipo de registro se aplica muy restrictivamente sólo a ciertos delitos, en este listado se incluye una gran cantidad de figuras de desigual gravedad. Desde el homicidio al aborto a las amenazas, lesiones, robos, e incendios.

A nuestro juicio, resulta evidente que desde el punto de vista jurídico las normas sobre registros de ADN no son aplicables al sistema penal de adolescentes.

- La primera razón es sistemática: el sistema creado por la Ley Nº 20.084 es especial, y sólo algunas disposiciones del sistema penal de adultos resultan aplicables supletoriamente . La Corte Suprema en más de un fallo ha argumentado sobre el “carácter especialísimo” con que la ley penal adolescente ha regulado su propio sistema penal. Como el registro de ADN no está regulado en el Código Penal ni el Procesal Penal, y la Ley Nº 19.970 no es una ley penal especial, queda fuera del ámbito de normas y materias en que el sistema penal de adolescentes se remite a las regulaciones del sistema penal adulto.

- La segunda es de orden temporal: Aunque la Ley Nº 19.970 es más antigua que la Ley Nº 20.084, en esta última no hay referencia alguna a la primera. Por el contrario, entre los numerosos cuerpos legales que sí resultan modificados por la LRPA, se hizo una modificación expresa del Registro de Condenas regulado en el Decreto Ley Nº 645 (de 1925), que señala que los antecedentes sobre procesos o condenas de menores “sólo podrán ser consignados en los certificados que se emitan para ingresar a las Fuerzas Armadas, Carabineros de Chile, Gendarmería de Chile y a la Policía de Investigaciones”. Por ende, es claro que el legislador no tuvo la intención de hacer aplicable el registro de ADN en el sistema penal adolescente.

- La tercera razón apunta a lo institucional: La Ley Nº 19.970 y su Reglamento no hacen alusiones al Servicio Nacional de Menores, institución encargada de administrar las sanciones del sistema penal adolescente y ejecutar directamente las sanciones privativas de libertad e indirectamente las no privativas de libertad. Así, en lo relativo a informar a los condenados que no estén recluidos sobre “el lugar y la oportunidad en que deberán proporcionar su muestra biológica” sólo se hacen referencias a Gendarmería de Chile .

- En cuarto lugar, existen normas y directrices internacionales que avalan la especialidad del sistema penal adolescente y regulaciones diferentes en materias de registros:

a) El artículo 40.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño exige a los Estados tomar “todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes”.

b) El segundo párrafo de la regla 21 de las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para la Administración de la justicia juvenil (“Reglas de Beijing”) señala: “Los registros de menores delincuentes no se utilizarán en procesos de adultos relativos a casos subsiguientes en los que esté implicado el mismo delincuente”.

c) El mismo criterio fue reiterado hace un año por el Comité de Derechos del Niño en su Observación General Nº 10 sobre “los derechos del niño en la justicia juvenil”. En el párrafo 66 de esta Observación se señala que: “el derecho a la vida privada también significa que los registros de menores delincuentes serán de carácter estrictamente confidencial y no podrán ser consultados por terceros, excepto por las personas que participen directamente en la investigación y resolución del caso. Con miras a evitar la estigmatización y/o los prejuicios, los registros de menores delincuentes no se utilizarán en procesos de adultos relativos a casos subsiguientes en los que esté implicado el mismo delincuente (véanse las Reglas de Beijing Nos. 21.1 y 21.2), o como base para dictar sentencia en esos procesos futuros”.
d) En el párrafo 67 se agrega la recomendación a los Estados para que “adopten normas que permitan la supresión automática en los registros de antecedentes penales del nombre de los niños delincuentes cuando éstos cumplan 18 años, o, en un número limitado de ciertos delitos graves, que permitan la supresión del nombre del niño, a petición de éste, si es necesario en determinadas condiciones (por ejemplo, que no haya cometido un delito en los dos años posteriores a la última condena)”.
En quinto lugar, hay poderosas razones jurídicas de derecho público que impiden el accionar de la autoridad. En efecto, es sabido que en derecho público, por expreso mandato constitucional, las facultades para la administración son de derecho estricto, esto es, deben ajustarse a lo que expresamente dispone la ley, en conformidad a los principios de legalidad y juridicidad. Esto implica que el razonamiento por analogía no es permitido, lo que cierra la puerta a las facultades del Servicio Nacional de Menores para proceder a aplicar el registro de ADN.


En conclusión, la Ley Nº 19.970 no es aplicable a los adolescentes. Asumir lo contrario implicaría afectar severamente y de por vida (en el caso de los condenados) derechos fundamentales de los adolescentes que sólo podrían ser afectados expresamente por ley, e imponer obligaciones adicionales que restringen derechos y no están señaladas en la LRPA. En el caso de los imputados, la vulneración de derechos es aún más grave, puesto que además contraviene el principio de presunción de inocencia.
Jurídicamente, la autoridad administrativa carece de facultades para proceder al registro de adolescentes
Por todo lo anterior, llamamos a las autoridades pertinentes a no dar aplicación a esta Ley dentro del sistema penal adolescente, puesto que resultaría ilegal y vulneraría gravemente derechos y garantías constitucionales y normas del derecho internacional.


Julio Cortés Morales                    
Abogado
Corporación OPCION    

Francisco Estrada Vásquez
Abogado
Fundación Tierra de Esperanza


Santiago, diciembre del 2008.-

Nota: Una somera descripciòn del Sistema de Registro de ADN en el muy completo sitio de la BCN.

Cortes & Estrada Contra Registro Adn